“共享用工”法律性质之“共享”下存在的法律风险及建议

近日，阿里巴巴旗下的盒马鲜生率先掀起了“共享员工”的用工模式。随即沃尔玛、京东、苏宁、美团、等零售商纷纷效仿。“共享员工”切实地缓解了一些需要分拣、配送、打包、上架等涉及物流运输、电商零售等的企业、行业相应的用工压力。

行业面对疫情能作出如此迅速的转变来应对突如其来的疫情，我们感到非常的欣慰和兴奋。高兴之余，我们也应当考虑“共享员工”所带来的法律风险，先于问题和风险出现之前进行防范。本文试从“共享员工”的法律性质，存在的法律风险及如何防范风险三个方面进行探讨。

一、“共享员工”的模式。

当前疫情下的“共享员工”实际上有一个潜在的前提，即共享员工与原用人单位之间的劳动关系并未解除或终止。

由此可知在现行法律的框架下，“共享员工”的表现形式有如下几类：

1.劳务关系：

提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳务活动，而由需要方支付约定的报酬的法律关系。劳务关系受到《民法总则》和《合同法》的规范和调整，是否建立劳务关系、签订劳务合同，由当事人双方协商确定。典型的劳务关系，劳务是由需方企业统一安排，并由需方企业向员工支付劳务费用。

2.双重劳动关系：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。故企业经营性停产放长假共享员工可以到新的用人单位工作，且与新的用人单位构成劳动关系。

《劳动合同法》第三十九条第（四）种情况规定，允许共享员工在与原用人单位未解除劳动关系的情形下，同时与新用人单位建立劳动关系，但：（1）共享员工与新用人单位新建立的劳动关系后的工作，不能严重影响其在原用人单位的工作；（2）原用人单位要求共享员工与新用人单位终止劳动关系的，共享员工应及时改正。否则，原用人单位有权与共享员工解除劳动合同，且无需支付经济补偿金或赔偿金。

3.员工借用关系：

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（现行有效）第七条规定，原用人单位可以将共享员工外借其他单位；原用人单位在共享员工外借期间与共享员工保持原劳动关系，但可就劳动合同的相关条款作出变更。

4.非全日制用工关系：

2019年12月24日国务院出台的《关于进一步做好稳就业工作的意见》的第十一条的规定，支持共享员工通过临时性、非全日制、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。

《劳动合同法》第六十八条至第七十二条关于非全日制用工的规定，允许非全日制用工的共享员工（即小时工）同时与多家用人单位签订劳动合同，但后签订的劳动合同，不能影响前劳动合同的履行。

5.劳务派遣关系

《劳动合同法》第五十七条至第六十七条关于劳务派遣的规定，允许具备劳务派遣资质的用人单位与共享员工签订劳动合同后，通过劳务派遣的方式将共享员工派遣至用工单位（即共享员工新的用人单位），由用人单位负责共享员工工资支付、社保缴纳等，用工单位负责共享员工的工作安排。

6.劳务外包：

劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。与劳务外包性质相同的，还有业务外包、岗位外包、人力资源外包。

当前因疫情影响而实际产生的典型的“共享员工” 是指由于受新型冠状病毒的影响，暂时因客观情况不能复工、复产的企业员工，利用未复工期间的闲置时间到因疫情影响需要用工较大的的物流配送、分拣审核、门店零售等企业提供服务的形式。从该种可以看出，双方建立的用工关系的长短随着疫情的变化来决定用工的时间跨度，并不是一种稳定、确定、长期的关系。本文认为受疫情影响产生的典型的“共享员工”的用工关系属于“劳务关系”。

依据如下：

1.共享员工与原单位之间的劳动关系并未解除。《劳动法》、《劳动合同法》虽未明确规定，一个员工不能与两个及以上的用人单位建立劳动关系。但从《劳动合同法》的相关条文如《劳动合同法》第三十九条、第九十一条规定用人单位的连带赔偿责任，即用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第十七条劳动合同的必备条款、第三十七条应当为劳动者购买社会保险结合社会保障部门规定一个劳动者不能同时在两个以上用人单位购买社会保险的情况及劳动保障相关的立法目的可以看出法律并不支持双重劳动关系。疫情当下产生的“共享员工”的原用人单位很明显也没有劳动派遣的资格故不属于劳务派遣。

 2.劳动关系的双方的劳动关系存续期限、录用及辞退、工资发放形式及标准、上下班及加班都有法律作底线性、保障性的规定，不能违反法律的规定。而在“共享员工”的模式下，用工单位及员工均可以因为任何理由退出，无需等待期，无需理由，双方用工关系的存续期限、报酬发放、上下班等均由双方进行约定。在疫情当下发展中“共享的员工”有随时返还原工作岗位的可能和自由。 “共享员工”也不属于劳务外包，超市分拣、打包，物资配送等工作明显不属于餐饮公司行业内部的工作组成部分，仅是员工劳动力的共享。

3.劳动关系常常表现为长期的、稳定的、人身隶属性较强的用工关系，但“共享员工”的模式下，视疫情的发展、原用人单位的复工时间而定，为临时的，不稳定的用工关系。“共享的员工”虽然要遵守公司的规章制度，服从公司的管理，但并不具有人身隶属性，员工随时可以解除双方的用工关系。 而非全日制用工表现为每天不超过4个小时，每周不超过24小时，支付周期不能超出15天，但疫情之下的“共享员工”没有每天工作时长的限制，没有月工作时长的限制也没有支付周期的限制。由此可见，“共享员工”与非全日制用工不同。

综合以上分析，本文认为将“共享员工”定性为“劳务关系”更为合适。

在认定“共享员工”属于劳务关系后，“共享员工”还有种两种主要模式，一种是盒马鲜生与西贝联合的“共享员工”（以下简称“西贝模式”），该种联合由西贝组织员工到盒马鲜生提供劳务，企业之间签订相关的协议等，由盒马鲜生将“共享员工”的劳务款项支付给西贝，西贝再支付给共享员工。盒马鲜生与员工另行签订劳务协议，由盒马鲜生支付劳务费用，至于是否购买意外险、雇主责任保险等则由双方进行协商。此时，社会保险还是由原用人单位西贝予以购买。另一种是员工在待岗、歇业期间，自行寻找到用工单位与用工单位签订劳务合同，原用人单位知情并鼓励（以下简称“自助模式”）。“共享员工”与原用人单位保持原有的劳动关系，由原单位购买社会保险。

上述两种形成劳务关系的“共享员工”均有不同的法律风险，即使风险种类相同，风险的高低系数也有差别，具体而言，“西贝模式”下：

劳动合同变更的法律风险：

西贝模式由原用人单位组织进行共享，相当于原用人单位短期变更与劳动者之间的工作地点、工作内容、工作时间等主要的内容，应当与劳动之间协商一致。无法协商一致的，不得强制进行共享，否则员工人大那位有违约的风险。反面来说，这种模式下员工可以拒绝共享。

建议：原用人单位在组织过程中先与劳动者进行协商，协商一致后签订补充协议，保住人才岗位，减少裁员，疫情过后保证能正常恢复原有的生产经营。

工伤待遇承担责任的风险：

原用人单位通过组织将自己的员工为第三方提供劳务，减缓自身根据法律规定对在待岗、歇业状态应当向劳动者支付薪资待遇或伙食费的负担。但相应地员工工作时间越多，则发生工伤的概率则越高，此时，会产生另一种负担即工伤保险待遇承担。尽管有工伤保险基金支付相应的工伤待遇，但仍有停职留薪期间的待遇、一次性就业补助金、伤残津贴等由企业自身负担的项目。

建议：原用人单位不停止员工的工伤保险的缴纳，在与现用工单位进行“共享员工”时，与现用工单位协商，在“共享”期间工伤待遇的承担、工伤的申请等问题。现用工单位可通过购买意外险、雇主责任保险等途径来减低自身的用工成本。

社会保险费用缴纳的风险：

“共享”期间，原用人单位与“共享员工”之间没有解除劳动关系，原用人单位仍应当为员工购买社会保险费，不得因为员工在另一用工单位取得报酬而拒绝承担社会保险费用。

建议：原用人单位按照与员工之间签订的劳动合同为员工购买社会保险。并可以与现用工单位协商能否承担用工期间的部分社会保险费用而减轻自身的负担。

“共享”期间工资待遇支付风险：

按照《劳动合同法》、《劳动法》、《工资支付条例》等关于停工停产期间用人单位应当支付的工资待遇或生活费标准，分为未超过一个工资支付周期（未超过30天）及超过一个工资支付周期（超过30天）的区分。未超过一个工资支付周期的，应当按照正常提供劳动的标准向员工支付工资报酬，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。

建议：原用单位积极与劳动者协商“共享”期间的待遇报酬，建议在一个工资支付周期内，劳动者的现用工单位支付的劳务报酬在扣除员工个人应缴纳的社会保险后，如数向员工支付。如“共享”工资低于原用人单位正常提供劳动的工资标准的，由原用人单位补足。超过在原用人单位正常提供劳动的工资标准的，原用人单位不额外支付。超出一个工资支付周期的，建议与员工协商一致，如现用工单位支付的劳务报酬超出当地最低工资标准的百分之八十的，原用人单位不再支付生活费，未超过的，原用人单位补足至当地最低工资标准的百分之八十。

劳务报酬追索的法律风险：

“共享员工”的工资支付，如用工单位存在拖延、迟延、不支付的情况下，原用人单位是否有权进行追索，员工自行追索势单力薄。

建议：原用人单位与现用人单位签订协议时，约定“共享员工”的工资师傅周期、支付方式及违约的情形、违约责任、追索主体及**费用的承担，进一步保障“共享员工”的工资生活保障，为员工把关。员工与用工单位签订劳务协议时，也应当注意明确工资支付的相关条款及相应的法律责任。

 “自助模式”下，也存在较多的风险，主要如下：

能否认定为“工伤”的风险：

“共享员工”自行与现用工单位建立劳务关系，如在为新的工作过程中发生人身损害或感染新型冠状病毒能否认定为“工伤”？员工未经原用人单位同意的，原用人单位没有义务承担该责任，很大可能不配合进行工伤认定，毕竟认定工伤后可能存在需要原用人单位承担费用支付的可能。该种情况可能会认定为雇主、帮工责任，由现用工单位承担相应的医疗费用。此时一旦发生所谓“工伤”对员工来说没有保障。对用工企业而言，一旦发生严重的“工伤”事故则得不偿失。

建议：员工在进行共享前，先取得原用人单位的同意，并对工伤申请及工伤认定方面做出书面的补充协议。就现用工单位而言，建议与原工人单位协商关于员工在工作过程中受伤的责任承担问题或为“共享员工”购买意外保险、雇主责任险等来降低自身的风险。

劳务报酬支付风险：

鉴于“共享员工”模式并不成熟，还没来得及建立相应的保障机制或第三方的担保，相应的市场监管机制和行政机关的监管也没能及时建立起“共享员工”模式对应的矛盾化解机制。因此在“共享员工”模式下，在员工提供劳务后，用工单位没有按照双方签订的合同支付劳务报酬，员工除了通过司法救济程序进行追索外，很难通过其他途径维护自身的合法权益。员工在寻求司法救济的过程中也会面临举证也存在相当的难度的问题。

建议：从员工自身的角度出发，在签订劳务合同时，可以协商确定支付周期较短的方式来降低工资支付的风险。如无法协上工资支付周期的，建议设定较重的违约责任以平衡双方的权益，或通过引入工会、街道办等第三方机构对用工关系予以见证、确认来保护自身的合法权益。

裁员的风险：

很大部分原本入不敷出的餐饮企业、正在面临转型的流水线工业及利润微薄、资金要求比较高的中小微企业受疫情的影响，不得不采取措施减少损失，降低成本、降缩小企业规模、裁员等。此时，那些费企业的核心员工、核心人才，进行“共享”期间，原用人单位很大可能会解除与员工的劳动关系。疫情过后，“共享员工”的潮流大规模减退，这些员工将面临失业的状态。当然，如果这种“共享”的模式能借此机会在员工与企业之间、跨行业之间、行业与政府之间建立起规范化、规模化、专业化新型企业，“共享员工”将会是未来的趋势。短期内在技术要求不高、以体力劳动为主的行业内比较可能实现。

建议：共享员工如遇原用人单位裁员的情况，可以先尽量与原用人单位协商补偿事宜，在确保生活的情况下寻找时机二次就业。

无论是西贝模式还是自助模式，对于这些为“闲得慌”的员工抛出橄榄枝的电商、零售、配送企业而言除在上述已说明的“工伤”承担的风险外，可能还会存在一些潜在的风险，如：“共享员工”不负责任带来的投诉风险、商业信誉降低的风险、人力资源突增带来的管理风险、财务风险、涉诉风险等。

建议：接受“共享员工”的企业根据自身的实际情况，全面考虑并及时地关注疫情的变化，在与“共享员工”签订劳务合同时，约定合理的劳务报酬标准，支付周期，支付方式，录用标准，解除劳务关系的条件、情形、程序，保险责任的承担，劳动保护条件的提供等方面来规避自身的风险。

 在疫情防控的特殊时期，对于原用人单位、现用工单位、被“共享”的员工自身均有利弊和风险。涉及“共享员工”的企业双方建议咨询专业的律师，根据自身的特点采用最符合自身的用工模式，降低成本、稳定收入、解决现实问题，规避风险，顺利度过疫情！

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